Le droit et la nécessité

Si, comme le disait Kelsen, l'objet de la science du droit est le droit parce qu'elle décrit les normes en vigueur, la théorie générale du droit doit se donner un objet différent parce qu'elle ne décrit pas des normes mais les caractères communs à plusieurs systèmes juridiques. Or, ces caractères, la hiérarchie des normes, le rôle de la volonté, la séparation du droit et de la morale, n'ont d'existence objective que dans le discours juridique qui les produit à titre de justification.

L'objet de la théorie générale du droit est donc le droit, compris comme une forme particulière de discours visant à justifier les décisions, c'est-à-dire comme une forme d'exercice du pouvoir politique.

Une théorie du droit ainsi conçue comme une métathéorie se distingue nettement de la théorie générale du droit traditionnelle et évite certaines de ses apories, notamment celle de l'obligation.

En effet, si l'on postule que le droit est obligatoire, il ne peut être étudié selon le principe de causalité et la théorie se réduit à une recherche des fondements de l'obligation. On peut faire l'histoire de son contenu, mais non de la forme juridique elle-même. Mais si l'on accepte de se limiter à cette constatation que, en vertu de certains discours, certains comportements sont tenus pour obligatoires, les discours juridiques peuvent être traités comme des faits. La théorie peut alors rechercher les causes endogènes de leur apparition et de leurs transformations. Une telle théorie ne prétend pas traiter de la nature du droit, ni même du concept de droit, mais seulement des diverses manières dont les hommes décident et donnent à leurs décisions des justifications qu'ils nomment «juridiques». Elle ne cherche pas à établir si la constitution est toujours réellement supérieure à la loi, ni si l'État est vraiment soumis au droit ou vraiment souverain, ni même si l'on peut établir une cohérence entre ces idées, mais seulement dans quels cas, dans quelles circonstances et pour quelles raisons, les acteurs invoquent - ou plutôt produisent - la hiérarchie des normes, la souveraineté ou l'État de droit. En d'autres termes, elle traite les discours et par conséquent le droit lui-même comme des ensembles de faits soumis à la nécessité.