La délimitation du champ d'application du droit privé communautaire n'obéit pas à
des règles de conflit de lois, nationales ou communautaires, mais elle est fonction
du but des règles de droit matériel d'origine communautaire (« effet utile ») et
des objectifs de l'intégration européenne. Cette délimitation prend une forme
essentiellement négative, en ce sens que la question pertinente que l'interprète doit
se poser n'est pas celle de savoir quand ces règles s'appliquent, mais plutôt celle
de savoir quand elles ne s'appliquent pas. La méthode aboutit ainsi à ce que le juge
national applique, en tant que lex fori, sa propre loi de transposition d'une directive
de droit privé à tout litige qui tombe dans son domaine matériel. Il en résulte que
l'applicabilité de chaque loi de transposition dépend de la saisine du juge de tel ou
tel Etat membre de la Communauté. Ce résultat, insatisfaisant peut-être de prime
abord d'un point de vue purement théorique, n'est pas contraire à la directive
transposée, parce que, en tous les cas, cette dernière trouve application à travers
d'une loi de transposition. Surtout, il n'est pas contraire aux dispositions du Traité
CE relatives aux libertés de circulation, parce que l'application du droit privé n'est
pas susceptible d'entraver ces libertés et, partant, elle ne tombe pas dans le
domaine d'application de ces dispositions. Tout au contraire, l'application de la loi
du for qua lex fori présente l'avantage de la simplicité et donne lieu à un forum
shopping désirable, parce que cantonné dans les limites dictées par le droit
européen du conflit des juridictions. Il va aussi de pair avec une nouvelle
compréhension du droit international des sociétés comme conflit d'autorités plutôt
que conflit de lois.
