D'après Gaston Bachelard : «Toute nouvelle vérité naît malgré l'évidence».
Il est en droit une évidence, le juge applique les règles en ayant à sa disposition
une certaine marge de manoeuvre. Sans elle, toute application du droit risquerait
d'être une injustice. «Summum jus, summa injuria». Cette marge de manoeuvre
est illustrée notamment par ce que l'on appelle le pouvoir modérateur.
C'est une faculté reconnue, nécessaire mais non enseignée ou référencée car
trop évidente. Or en se consacrant à l'étude d'une telle faculté, nous ne pouvons
qu'être frappé par l'ampleur de ce pouvoir. Les outils dont dispose le juge au titre
de ce pouvoir sont variés et omniprésents dans l'ensemble des domaines du droit
privé.
La présente étude a deux objectifs.
D'une part, recenser et étudier tous ces accessoires afin de constater la place de
ce pouvoir en droit français, en droit civil, en droit pénal, au titre notamment
des standards, de l'équité, des principes généraux ou des principes directeurs du
procès.
D'autre part, une fois établie sa présence, réfléchir à ses origines, à son emploi et
à ses véritables finalités. Car comme le dirait Alain : «La première évidence doit
être repoussé et penser, selon mon opinion, c'est toujours dans le premier moment
faire non de la tête et même fermer les yeux à l'évidence».
En acceptant de fermer les yeux à cette première évidence mais surtout de les rouvrir
pour prendre connaissance de ce travail, il faut alors admettre les aspects de
ce pouvoir qui n'est pas seulement modérateur mais aussi aggravateur, ce faisant
modulateur. D'un tel pouvoir s'esquisse alors la véritable faculté permise au juge
français : moduler le droit et l'application du droit. La modulation du droit est le
véritable art du juge français. Par une parfaite connaissance de la matière juridique,
de la culture judiciaire, il est à même d'employer des règles et instruments
qui lui font adapter la règle de droit aux espèces considérées pour aboutir aux
solutions satisfaisant cet idéal de modulation.
Au travers de cette approche, c'est à une étude du discours juridique à laquelle
nous allons nous livrer. Afin que ce pouvoir dévolu au juge ne soit ni craint ni
caché mais révélé pour admettre sa compréhension et son efficacité. La modulation
du droit par le juge est une évidence mais aussi une réalité qu'il convient de
démontrer, dans tous ses aspects, ses causes et ses conséquences. Ne plus croire
en l'évidence parce qu'elle est une évidence mais parce qu'elle est.
«Le plus grand dérèglement de l'esprit c'est de croire les choses parce qu'on veut
qu'elles soient et non parce qu'on a vu qu'elles sont en effet». Bossuet
